Opdrachtencentrale als aanbestedende overheid
Opdrachtencentrale is er voor en door haar leden. Daarbij dient één zaak te worden verzekerd: onze leden moeten de juridische zekerheid hebben dat door het bestellen op onze raamovereenkomsten ze, conform artikel 47, §2 van de Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, vrijgesteld zijn om zelf de plaatsing van een overheidsopdracht te organiseren. Immers, enkel in dat geval geldt de vrijstelling (samenaankopen via een privatieve vzw geldt bvb. niet als vrijstelling).
Volgens artikel 2, 1°, c) van diezelfde wet is Opdrachtencentrale vzw een aanbestedende overheid omdat:
- de vzw is opgericht met "een specifiek doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn". De (Europese of Belgische) wetgever bepaalt niet wat kan/moet worden beschouwd als een doelstelling van "algemeen belang" die bovendien "niet industrieel of commercieel van aard is". Ook in de rechtsleer is geen afgebakende definitie terug te vinden. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie omvatten "behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn" over het algemeen behoeften waarin op een of andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen en diensten op de markt en waarin de overheid, om redenen die verband houden met het algemeen belang, zelf wenst te voorzien of ten aanzien waarvan ze een overheersende invloed wil behouden.(1) De rechtspraak stelt daarbij dat de elementen "rechtens en feitelijk" moeten gebeuren, d.i. in concreto. Tenslotte moet duidelijk zijn dat deze activiteiten niet van commerciële of industriële aard zijn.(2)
Het maatschappelijk doel, zoals opgenomen in artikel 3 van de statuten stelt: "De vereniging wordt opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. De vereniging heeft als doel op de ruimst mogelijke wijze bij te dragen tot de ondersteuning en uitbouw in het algemeen van de dienstverlening naar aanbesteders toe. Er wordt vastgesteld dat meerdere aanbestedende overheden worstelen met het (correct) toepassen van de wetgeving overheidsopdrachten. Dit heeft meerdere oorzaken: beschikbaarheid van de juiste aankoopprofielen, de meer en meer technische en complexe regelgeving,... De vereniging heeft als maatschappelijk doel te trachten een soelaas te bieden aan aanbesteders in hun verplichtingen inzake toepassing wetgeving overheidsopdrachten, organisatie aankoopdiensten, kennis en vorming aankopers,... De intentie van de vereniging is niet om diensten aan te bieden (opleiding, consultancy,...) aan haar leden, maar wel om ondersteunend te werken naar haar leden, dit door externe opleidingen te ondersteunen, door analyses en informatie inzake overheidsopdrachten centraal ter beschikking te stellen, en tenslotte ook door raamovereenkomsten ter beschikking te stellen van haar leden. (...). De vzw heeft m.a.w. geen activiteiten welke van commerciële of industriële aard zijn. Alle inkomsten van de vzw worden integraal benut voor het maatschappelijke non-profit doel en voor haar leden. (...) De vereniging onderstreept met haar oprichting en de uitbouw van haar activiteiten expliciet het belang van het "maatschappelijk verantwoord ondernemen".
- de vzw rechtspersoonlijkheid heeft. De vzw heeft als ondernemingsnummer BE0524.818.005.
- afhangt van aanbesteders (door financiering, door onderworpenheid aan aanbesteders wat hun beheer betreft, of meer dan de helft van de bestuursleidinggevende of toezichtshoudende organen zijn aangewezen door aanbesteders). Deze vereiste slaat op het Toezichtscriterium.(3) Dit criterium stelt dat een loutere controle achteraf niet volstaat en dat een effectieve controle noodzakelijk is.(4)
Volgens artikel 21 van de statuten dient de meerderheid van de leden van de Raad van Bestuur te bestaan uit vertegenwoordigers van de aanbesteders (3 leden). De Raad van Bestuur stemt daarbij bij meerderheid. De Raad van Bestuur kan maar rechtsgeldig samenkomen indien de meerderheid van vertegenwoordigers in de Raad van Bestuur aanwezig is.
Besluit
Gebaseerd op bovenstaande kan bijgevolg gesteld worden dat Opdrachtencentrale vzw een aanbesteder is in de zin van artikel 2, 1°, c van de Wet van 17 juni 2016.
(1) Cfr. bijvoorbeeld HvJ 16 oktober 2003, C-283/00, EUROPESE COMMISSIE/SPANJE, r.o. 80.
(2) HvJ 22 mei 2003, C-18/01, KORHONEN, r.o. 46: "De vraag of dergelijke behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard zijn, is daarentegen moeilijker te beantwoorden."
(3) Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van 30 januari 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, Parl. St. Kamer, 2005-2006, 2237/001, 12 (waarnaar in de memorie van toelichting bij de Overheidsopdrachtenwet anno 2016 verwezen wordt ter zake van deze criteria).
(4) HvJ 3 februari 2021, C-155/19 en nr. C-156/19, FIGC E.A., r.o. 50.
